Stellungnahme des DIÄTVERBANDes:
zum Beschluss des OLG Brandenburg i.S. Ausschreibung der AOK Brandenburg im Bereich "Überleittechnik für enterale Nahrung"

Bekanntlich führt die AOK Brandenburg seit Anfang April 2007 eine öffentliche Ausschreibung von Überleittechnik für enterale Nahrung mit dem Ziel durch, in den 14 Landkreisen des Landes Brandenburg zukünftig jeweils nur noch 1 Vertrag mit einem einzigen Leistungserbringer zu haben. Dieser soll dort exklusiv die Überleittechnik für ambulant mit enteraler Nahrung versorgte Patienten der AOK liefern. Für die Patienten hätte dies zur Folge, dass die Technik zwingend nur noch von einem einzigen Betrieb bezogen werden kann, während die verordnete enterale Nahrung weiterhin von verschiedenen Betrieben oder Apotheken bezogen werden darf.

Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 16. August 2007 (Verg W 14/07) bis auf weiteres das Ausschreibungsverfahren der AOK Brandenburg gestoppt. Es entschied, dass die aufschiebende Wirkung von eingeleiteten Nachprüfungsverfahren bis zu einer endgültigen Entscheidung bestehen bleibt.

Das bedeutet, dass die AOK Brandenburg nach Abschluss des Ausschreibungsverfahrens den Ausschreibungsgewinnern die Zuschläge nicht erteilen darf.

Wie und wann in der Sache über die vielfältigen und problematischen Aspekte der Ausschreibung entschieden wird, dürfte sich frühestens im Januar 2008 zeigen: Dann wird das OLG Brandenburg über die Anträge endgültig entscheiden. Denkbar ist, dass das Verfahren in Brandenburg bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Frage, ob Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber anzusehen sind oder nicht, ausgesetzt wird.

Der DIÄTVERBAND hält die Ausschreibung von Hilfsmitteln ohnehin grundsätzlich für problematisch. Dies gilt insbesondere für die komplexe Versorgungsform der enteralen Ernährung, vor allem wenn das Versorgungselement Nahrung/Substrat von dem Versorgungselement Überleittechnik getrennt und die Versorgung ggf. durch zwei verschiedene Leistungserbringer erbracht wird. Unabhängig von der Frage, ob dies sozialrechtlich zulässig ist, liegt es vor allem im besonderen Interesse der betroffenen Patienten, dass die "Versorgung aus 1 Hand" erfolgt.

Der DIÄTVERBAND hält es gerade in dem besonders empfindlichen Bereich der Versorgung ambulant behandelter Patienten mit enteraler Nahrung auch für sinnvoll, diese Versorgung grundsätzlich über Betriebe ausführen zu lassen, die der Patient ausgewählt hat und zu deren Mitarbeiter/ innen er persönliches Vertrauen hat.

Es erscheint fraglich, ob die Ausschreibung des Versorgungselements "Überleittechnik" ein geeignetes Mittel ist, die komplexe Versorgungsform der enteralen Ernährung bei gleicher Qualität wirtschaftlicher zu gestalten.

Hintergrund
Bei der Ausschreibung der AOK Brandenburg handelt sich um das erste Verfahren dieser Art in der Bundesrepublik Deutschland.

Gegen die Ausschreibung der AOK Brandenburg haben sich zahlreiche Betriebe gewandt und auf die sozialrechtlichen, vergaberechtlichen und teilweise auch europarechtlichen Probleme hingewiesen. Es geht nicht zuletzt um die Frage, ob gesetzliche Krankenkassen überhaupt dem Vergaberecht unterfallen, weil sie "öffentliche Auftraggeber" sind.

Die AOK Brandenburg ist der Ansicht, sie sei keine öffentliche Auftraggeberin und hat bislang trotz der Einwände an ihrem Vorhaben festgehalten.

Nachdem die Vergabekammer des Landes Brandenburg den Nachprüfungsantrag mehrerer Mitgliedsunternehmen unter Hinweis darauf, dass Krankenkassen keine öffentlichen Auftraggeber seien, noch als unzulässig abgewiesen hat, wurde das Ausschreibungsverfahren nunmehr vom Brandenburgischen Oberlandesgericht (OLG) bis auf weiteres gestoppt. Mit Beschluss vom 16. August 2007 (Verg W 14/07) wurde entschieden, dass die aufschiebende Wirkung des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls bis zu einer endgültigen Entscheidung bestehen bleibt.

Das bedeutet, dass einstweilen die AOK Brandenburg die beabsichtigten Zuschläge in allen 14 Bezirken nicht erteilen darf.

Das OLG Brandenburg hat in der Begründung seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass die Frage der Eigenschaft von gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des GWB umstritten ist. Die Frage sei aber auch für die Entscheidung über die Ausschreibung der AOK Brandenburg wesentlich; man werde erst im Januar 2008 im Hauptsacheverfahren entscheiden, ob man sich der Auffassung des OLG München anschließt (Krankenkassen sind KEIN öffentlicher Auftraggeber) oder der Ansicht des OLG Düsseldorf (Krankenkassen SIND ein öffentlicher Auftraggeber).

Sollte sich das OLG Brandenburg der Auffassung des OLG Düsseldorf anschließen, käme in Betracht, dass auch in Brandenburg die endgültige Entscheidung über das Ausschreibungsverfahren so lange ausgesetzt wird, bis der Europäische Gerichtshofs über die Vorlage entschieden hat. Wie lange das dann dauern würde und wie das Verfahren in Brandenburg danach weiter geht, kann derzeit kaum seriös abgeschätzt werden.

DIÄTVERBAND e.V.

Bonn, August 2007